SUSIPAINIOJĘ VIDAUS SANDORIUOSE
Išmanyti procedūras, terminus, jų naujausius pakeitimus ir praktiką yra svarbu. Bet lygiai taip pat svarbu žinoti ir suprasti tikslą bei principus, kuriais remsiesi siekdamas tikslo. O kas jei nežinai? Tuomet, vieną dieną tiesiog imi ir susipainioji tarp turinio ir formos, teisės ir pareigos ... Nepadeda nei puikios procedūros, nei geras terminų išmanymas.
Naujosios ES viešųjų pirkimų direktyvos pirmieji preambulės punktai atskleidžia esminius viešųjų pirkimų tikslus: skaidrumas, efektyvumas, konkurencija.
Ar įmanoma skaidriai bei efektyviai panaudoti viešąsias lėšas, nupirkti reikiamą prekę ar paslaugą, įgyvendinti visuomenei svarbų projektą optimaliu kainos ir kokybės santykiu, ignoruojant konkurenciją?
Kaip prasideda šiuo metu galiojantis Viešųjų pirkimų įstatymas? Kas jame svarbiausia? Pirmasis įstatymo straipsnis teigia, kad tvarka, pirkimų subjektų teises, pareigos ir atsakomybė, kontrolė ir ginčų sprendimas čia yra svarbiausia. Kažkur toliau įstatyme rasime pabarstytą ir vieną kitą principą. Tai ir yra viena esminių viešųjų pirkimų problemų Lietuvoje: rūpinamės detalėmis, tačiau pamirštame principus ir svarbiausia – tikslą.
Tiesa, pastaruoju metu viešoje erdvėje pasirodę Viešųjų pirkimų tarnybos vadovės pasisakymai žada permainas. Ir tai džiugina! Naujojo viešųjų pirkimų įstatymo projekto rengėjai linkę pradėti nuo viešųjų pirkimų tikslų, o Viešųjų pirkimų tarnyba – jų siekti laikantis aiškių principų.
O kaip gi su viešųjų pirkimų išimtimi – vidaus sandoriu – perkančiosios organizacijos teise už viešąsias lėšas pirkti prekes ir paslaugas iš savo kontroliuojamos įmonės be konkurencingos procedūros?
Valstybinės energetikos bendrovės, Lietuvos geležinkeliai, savivaldybės, kitos valdžios institucijos bei valstybės ir savivaldybių įmonės plačiai naudojasi vidaus sandorio išimtimi ir teigia, kad taikydamos ją pasiekia neregėto efektyvumo.
Vidaus sandorio pagrindinis tikslas negali skirtis ir nesiskiria nuo viešųjų pirkimų: efektyviai ir skaidriai naudoti viešąsias lėšas. Be to, vidaus sandoriu siekiama dar ir sutaupyti viešojo pirkimo organizavimo išlaidas, sumažinti perkės ar paslaugos pirkimo valdymo bei ginčų teismuose riziką.
Apie valstybines įmones spręsti sudėtingiau – Konkurencijos taryba neturi vidaus sandorių vertinimo patirties jose. Logiška būtų manyti, kad šių įmonių gyslomis taip pat teka ir efektyvumo siekis. Bet, jeigu įmonei į nugara nekvėpuoja konkurentas, nes jo nėra, teiginiais dėl efektyvumo pradedi abejoti.
Tai, kad savivaldybės giriasi efektyviu lėšų naudojimu, organizuojant vidaus sandorius – stebina. Konkurencijos tarybos praktika šioje srityje yra visiškai priešinga. Nuo 2010 metų vien tik dėl savivaldybių teiktų privilegijų ar net išimtinių teisių veikti rinkoje savoms įmonėms Konkurencijos taryba yra nustačiusi 13 Konkurencijos įstatymo pažeidimų, dar 4 tyrimai yra atliekami šiuo metu. Minėtais atvejais privačios įmonės arba buvo diskriminuojamos, arba buvo priverstos nutraukti savo veiklą.
Konkurencijos tarybos praktikoje būta ir kuriozinių atvejų: Joniškio rajono savivaldybė priėmė sprendimą, kuriuo pavedė savai įmonei teikti paslaugą gyventojams. Konkurencijos taryba pripažino, kad toks pavedimas privilegijuoja savivaldybės įmonę ir įpareigojo sprendimą panaikinti. Joniškis sutiko, sprendimą dėl pavedimo panaikino ir vietoj jo... sudarė vidaus sandorį su ta pačia sava įmone. Ar dėl to įvyko koks nors pokytis rinkoje?
Ne! Tik panašu, kad „gerąja praktika“ pasekė ir Molėtų rajono savivaldybė. Pastaroji prieš kelias savaites nusprendė iš administracinio teismo atsiimti savo skundą paduotą dėl Konkurencijos tarybos nutarimo, kuriuo Molėtų savivaldybės pavedimas savai įmonei eksploatuoti komunalinių atliekų tvarkymo sistemą rajone buvo pripažintas pažeidžiančiu Konkurencijos įstatymą. Skundo atsiėmimo priežastis – savivaldybės taryba pavedimą panaikino, o vietoj jo ... sudarė vidaus sandorį su sava įmone.
Praeitais metais Konkurencijos tarybos nagrinėta Kaišiadorių byla yra dar vienas pavyzdys, kaip vien tik vidaus sandoriu galima nuo nulio įsteigti savivaldybės įmonę ir priversti užsidaryti privatų verslą. Kaišiadorių rajone komunalinių atliekų surinkimo paslaugas teikė konkursą laimėjusi privati bendrovė. Sutartis dėl paslaugos teikimo baigėsi 2012 metais. Savivaldybė nusprendė organizuoti naują konkursą. Bet, persigalvojo. Sudarė neterminuotą vidaus sandorį su sava įmone, valdžiusia... autobusų parką. Taigi, pasinaudojant vidaus sandorio išimtimi, savivaldybės įmonei, prieš tai net nedalyvavusiai komunalinių atliekų tvarkymo rinkoje, buvo suteikta išimtinė teisė veikti rinkoje neribotą laiką. Ką tokiu atveju belieka daryti privačiam ūkio subjektui?
Nei vienu iš nagrinėtų atvejų nebuvo pateikti savivaldybės sprendimų efektyvumo vertinimai. Iš esmės buvo teikiamas vienintelis argumentas, kuris vadinasi „savivaldybės diskrecija“ – turime teisę sudaryti vidaus sandorį ir ja naudojamės. Sudarytas vidaus sandoris atitinka Viešųjų pirkimų įstatyme numatytus du formalius kriterijus: 1) savivaldybė kontroliuoja įmonę kaip savo padalinį; 2) savivaldybės įmonės pajamos, gautos vykdant savivaldybės užsakymus, sudaro ne mažiau kaip įstatymo reikalaujami 80 procentų visų pajamų.
Konkurencijos taryba savivaldybėms primena: Jūs pamiršote savo pareigas pagal Konkurencijos įstatymo 4 straipsnį, kuris įpareigoja valdžios institucijas užtikrinti sąžiningos konkurencijos laisvę, draudžia teikti privilegijas, diskriminuoti. Jūs pamiršote Konstitucijos 46 straipsnį. Jūs pamiršote, kad tiek Direktyva, tiek ES Teisingumo Teismo praktika dėl vidaus sandorių kalba tik apie teisę. Bet savivaldybės, kitos valdžios institucijos turi dar ir pareigas!
Savivaldybės lakoniškos: „mes atsakingos už paslaugos gyventojams organizavimą“. Kai kurios atvirai pripažįsta, kad suorganizavus konkurencingą procedūrą „paslaugai gyventojams teikti“ savivaldybės įmonė pralaimėtų, nes nėra tokia efektyvi, kad galėtų išsilaikyti rinkoje. Be to, su sava įmonė žymiai lengviau susitarti: nustatyti kainas tokias, kokių tam laikotarpiui reikia, o įmonę juk galima pastiprinti ES ar savivaldybės biudžeto parama, jokių ginčų teismuose, minimali procesų valdymo rizika.
Štai čia, susirūpinę vien tik tobulos formos reikalais ir pamiršę tikrąjį vidaus sandorio tikslą, mes vėl susipainiojame...
O jeigu šio tikslo nepamirštume, ar galėtume įvardinti vidaus sandorio sudarymą pateisinančius argumentus? Ypač tais atvejais, kai valdžia vidaus sandorio „pagalba“ tampa vieninteliu pirkėju rinkoje, bet... nėra perkamos paslaugos vartotoja?
Tokiu atveju valdžios institucijų pareigų – užtikrinti skaidrumą, efektyvumą ir sąžiningą konkurenciją – ignoravimo kaina yra žymiai didesnė, nei sutaupoma vidaus sandoriu. Vartotojai už paslaugą valdžios parinktam teikėjui moka brangiau, gauna prastesnę kokybę. Švaistomi viešieji ištekliai dirbtinai palaikant neefektyvias valstybės bei savivaldybių įmones dėl tariamos viešųjų paslaugų teikimo būtinybės.
Daug ir garsiai kalbama apie investicijų pritraukimą, verslo skatinimą, ypač regionuose. Tačiau ar galime tikėtis, kad privatus verslas rodys iniciatyvą, steigsis sektoriuose, kuriuose veikia savivaldybės ar valstybės globojamos įmonės?
O kaip dėl rinkos monopolizavimo? Ar galime jį pateisinti išimtine teise sudaryti vidaus sandorį?
Deja tenka pripažinti, kad mūsų dominuojanti galvosena netiki rinkos dėsniais, abejoja konkurencija, blaškosi tarp tikslų ir principų. Dažniau galvoja apie tai, kad kainų, antkainių, viršpelnių arba nors santykių reguliavimas šiandien gali išgelbėti ūkininkus, o rytoj – likusią gyventojų dalį.
Konkurencijos tarybos bandymams įtikinti, kad tikėti konkurencija reikia, į pagalba atėjo du šių metų Konstitucinio Teismo sprendimai dėl konkurencijos teikiant viešąsias keleivinio kelių transporto paslaugas bei atliekų naudojimo ir šalinimo paslaugas.
Byloje dėl keleivių vežimo Konstitucinis Teismas sprendė, ar Kelių transporto kodekso nuostata, kurioje įtvirtinta savivaldybės galimybė neskelbiant konkurso sudaryti viešųjų keleivinio kelių transporto paslaugų tiekimo sutartį su vežėju, kurį savivaldybė kontroliuoja panašiai kaip savo padalinius, atitinka Konstituciją. Antrojoje byloje dėl atliekų tvarkymo, Teismas sprendė, ar Atliekų tvarkymo įstatymo nuostata, pagal kurią eksploatuoti komunalinių atliekų tvarkymo sistemą savivaldybės gali pavesti (kaip privalomą užduotį) vienos arba kelių savivaldybių įsteigtai atliekų tvarkymo įmonei neprieštarauja Konstitucijai.
Abejuose bylose Konstitucinis Teismas pasisakė, kad šios nuostatos pačios savaime Konstitucijai neprieštarauja.
Tačiau kas yra ypatingai svarbu ir ką, labai gaila, bet ignoruoja Savivaldybių asociacija – Teismas pasisakė dėl minėtų įstatymų nuostatų taikymo sąlygų.
Taip, savivaldybės turi pareigą užtikrinti bendrus interesus atitinkančių keleivių vežimo paslaugų teikimą, užtikrinti tinkamą atliekų tvarkymo sistemos funkcionavimą. Tačiau, savivaldybės neturi absoliučios diskrecijos nuspręsti dėl šias paslaugas teikiančių ūkio subjektų parinkimo būdo. Savivaldybės, spręsdamos tiek dėl vežėjo parinkimo būdo, tiek dėl atliekų naudojimo ir šalinimo viešųjų paslaugų teikimo turi atsižvelgti į tai, ar yra kitų ūkio subjektų, norinčių ir galinčių teikti paslaugas, ir, jei jų esama, užtikrinti, kad jiems būtų sudarytos sąlygos konkuruoti dėl galimybės jas teikti.
Teismo žinia yra aiški: savivaldybė turi teisę parinkti viešųjų paslaugų teikėją ne konkurso būdu tik išimtiniu atveju, kai gyventojams būtinos paslaugos negali pasiūlyti rinka.
Pagal galiojančius teisės aktus tiek vidaus sandoris, tiek tiesioginė viešųjų paslaugų tiekimo sutartis su keleivių vežėju ar atliekų tvarkytoju yra galimi tik tarp viešojo administravimo subjekto ir jo kontroliuojamos įmonės. Dėl to, vertinant šias dvi išimtis, Konstitucinio Teismo sprendimų kontekste, neįmanoma nepastebėti paralelės.
Peršasi išvada, kad pats savaime vidaus sandoris Konstitucijai neprieštarauja. Tačiau valdžios institucijos absoliučios diskrecijos jį taikyti jokiu būdu neturi. Spręsdamos, taikyti ar ne vidaus sandorį, jos privalo įvertinti, ar tai užtikrins sąžiningos konkurencijos laisvę? Ar tai nediskriminuos ar neprivilegijuos kitų ūkio subjektų? Ir juo labiau, ar sprendimas dėl vidaus sandorio nemonopolizuos rinkos?
Vidaus sandoris yra išimtis, o ne taisyklė ir gali būti taikoma tik išimtiniais atvejais! Deja, ydinga šios išimties taikymo praktika Lietuvoje rodo ne tik ribotą vidaus sandorio tikslo suvokimą, bet ir nenorą jį suvokti apskritai. Priežastys, tikėtina, glūdi mūsų dominuojančioje galvosenoje. Taigi, įgyvendinant naująją ES viešųjų pirkimų direktyvą, būtina itin atsakingai spręsti klausimą: ar verta turėti tokią išimtį Lietuvos teisėje?
Nuoroda į straipsnį http://vz.lt/Default.aspx?PublicationId=fac51b60-127e-48a6-87e1-7b3869d1ba69
Jūratė Šovienė, Konkurencijos tarybos pirmininko pavaduotoja
